Servizi pubblici: sempre più difficile motivare il modello in house

Le motivazioni fornite dall’ente a supporto della scelta dell’affidamento in house devono fondarsi su elementi ed indicatori concretamente confrontabili, e non aleatori, anche tenendo conto dei risultati delle precedenti gestioni.

Il caso in esame

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato AGCM, o Antitrust, (Parere AS1936 di cui al Bollettino n. 4 del 29.01.24), nell’esaminare la Relazione motivazione dell’Assemblea Capitolina per l’affidamento in house del servizio TPL non periferico, ha messo in luce, per quanto fosse già chiaro dalle novità apportate dalla norma sui servizi pubblici (TUSPL), quanto ad oggi il ricorso in house costituisca una scelta gestionale che deve essere ponderata con attenzione in quanto fondante su parametri e requisiti che devono assicurare la migliore gestione del servizio rispetto alle alternative praticabili.

In particolare, l’Autority, tra elementi di valutazione già noti ed altri emergenti rispetto alla nuova normativa, ha ritenuto non idonee, ed in alcuni casi proprio assenti, le motivazioni asserite dall’Ente locale per assolvere agli oneri istruttori e motivazionali richiesti dalla stessa e, in particolare, dall’articolo 14.

Per un approfondimento ulteriore sulle osservazioni dell’Antitrust, si suggerisce di leggere anche: “Spl, per l’Antitrust poco puntuali le ricognizioni periodiche degli enti locali” di D’Aries  e Ventura, pubblicato l’8 marzo 2024 su Il Sole24Ore.

La distinta valutazione preliminare all’affidamento diretto

Tra le principali osservazioni poste dall’Autority, innanzitutto, è da tener presente che le relazioni motivazionali che l’Ente locale è chiamato a predisporre per l’affidamento in house di un SPL sono le relazioni di cui all’art. 14 e quella di cui all’art. 17 del Decreto citato; due relazioni distinte che presentano alcuni caratteri similari ma che, al tempo stesso, richiedono motivazioni differenti ed attengono, tra l’altro, a momenti diversi.

La relazione di cui all’art. 14 deve, infatti, giustificare il ricorso del modello prescelto –nel caso concreto l’in-house providing – con confronto degli altri modelli possibili nonché valutare la convenienza dello stesso rispetto a parametri quali, ad esempio: il livello di spesa per l’ente locale e l’utenza, la qualità del servizio, i risultati della eventuale gestione precedente del medesimo etc.

Il tutto in maniera propedeutica all’affidamento, dato che è richiesto che la valutazione venga esperita prima dell’avvio della procedura di affidamento del servizio.
Secondo l’Autority, l’Ente è chiamato, in via preliminare, a dimostrare che la scelta dell’affidamento in house trovi giustificazione sulla base di tutti i parametri tecnici, economico-finanziari e qualitativi individuati dall’articolo 14 del d.lgs. n. 201/2022, oltre a quelli che sono poi richiesti in sede di adozione della delibera di affidamento in house (relazione di cui all’articolo 17 D.lgs. n. 201/2022).

Elementi essenziali della motivazione del modello in house

L’AGCM, nel caso in esame, si è incentrata soprattutto nell’approfondire alcuni degli elementi che spesso vengono affrontati in maniera non approfondita dagli Enti che non garantiscono la prova concreta degli elementi positivi del modello prescelto, ovvero sia:

1. I benefici che l’organizzazione in house è potenzialmente in grado di assicurare alla gestione del servizio rispetto ad altri modelli;
2. Il miglioramento e il livello di qualità programmata del servizio;
3. I risultati delle precedenti gestioni, quale parametro di riferimento iniziale.

Sul tema dell’organizzazione in house, l’Autority precisa che la sinergia che può scaturire tra l’Ente affidante e il Gestore del servizio rappresenta, di certo, una conseguenza propria e tipica di ogni affidamento in house, ma la sua mera indicazione non può costituire un parametro di legittimità dell’affidamento in luogo di altri modelli. “Se fosse questo il criterio, l’utilizzazione di tale forma di affidamento sarebbe la regola generale” (così il TAR Lombardia, Milano, n. 2536/2022).

Pur potendo essere modulati con più flessibilità gli elementi contrattuali, non può di certo affermarsi che con ricorso al modello in house i costi di transazione siano inesistenti o annullati.

Con riferimento agli altri due elementi, l’Autority mette in evidenza quanto molto spesso i presunti miglioramenti del servizio, sia sul piano economico che qualitativo, assumono caratteri di incertezza in quanto assunti quali mere dichiarazione d’intenti dell’operatore economico, senza che sia stata effettivamente effettuata un’attenta analisi su elementi,

invece, essenziali quali:

• risultati delle passate gestioni – tanto più se l’affidamento in house concerne il medesimo operatore attualmente gestore del servizio – che dovrebbero, quantomeno, essere presi come punti di partenza al fine di dimostrare che gli eventuali investimenti e/o diverse modalità di gestione del servizio che si intendono avviare possono concretamente assicurare più alti livelli di efficienza, efficacia e qualità del servizio;
• i risultati del livello di qualità percepita dall’utenza, a dimostrazione dell’attuale livello di qualità del servizio e dei possibili miglioramenti che, dunque, potrebbero essere meglio valutati ed apparire concretamente realizzabili.

L’omissione da parte dell’amministrazione di una compiuta valutazione circa l’andamento complessivo della gestione passata del servizio, e delle eventuali criticità riscontrate, sono da ostacolo ad una eventuale riconferma della modalità di gestione in house.

Le previsioni di miglioramento e di convenienza futura del servizio, se non supportati da dati oggettivi e dimostrabili, rappresentano, a detta dell’Autority, delle mere previsioni aleatorie.

Conclusioni

Alla luce delle analisi esperite, l’AGCM auspica la valutazione da parte dell’Ente di una graduale apertura alla concorrenza del mercato del Servizio TPL non periferico, anche mediante suddivisione in lotti opportunamente individuati e costituiti da sub-aree del territorio cittadino.

Forti, dunque, appaiono le critiche mosse dall’AGCM che testimoniano sempre più quanto il ricorso al modello dell’in-house richieda analisi sempre più precise ed approfondite anche molto spesso difficili da evidenziare in raffronto con il mercato.

Di qui l’importanza per gli enti affidanti di procedere con specifici studi di fattibilità corredati da analisi ed indicatori oggettivi e significativi che possono acclarare l’oggettiva valutazione di convenienza del modello prescelto, altrimenti illegittimo.